Comprender la teoría del régimen FEAC no garantiza por sí solo el éxito de una reestructuración empresarial: la práctica demuestra que la mayoría de las contingencias asociadas a este régimen especial surgen de errores de ejecución concretos, muchos de ellos evitables con una planificación adecuada. En este artículo repasamos las claves prácticas y los errores más frecuentes que observamos al asesorar operaciones de fusión, escisión y aportación de ramas de actividad acogidas a este régimen de neutralidad fiscal.
Clave 1: documentar el motivo económico antes, no después
El error más determinante en la aplicación práctica del régimen FEAC es dejar la justificación del motivo económico válido para el momento en que la Administración la solicita, en lugar de documentarla de forma contemporánea a la propia operación. Un informe de motivos elaborado meses o años después de ejecutada la reestructuración, cuando ya se conoce que la Inspección está revisando la operación, tiene un valor probatorio muy inferior al de una memoria elaborada en el momento de diseñar la operación, que refleje de forma natural y no forzada las razones empresariales que la sustentaron.
Qué debe incluir esa documentación
Una memoria justificativa sólida debería recoger, entre otros elementos, el contexto empresarial que motivó la decisión, las alternativas valoradas y descartadas, el impacto esperado en la organización, la gestión de riesgos o la eficiencia operativa, y cualquier informe externo —mercantil, laboral, de valoración— que haya servido de base para la decisión. Cuanto más detallada y contemporánea sea esta documentación, mayor solidez tendrá frente a una eventual comprobación posterior.
Clave 2: elegir la figura mercantil correcta desde el inicio
Un error habitual es diseñar la operación pensando primero en el resultado fiscal deseado y adaptando después, de forma forzada, la figura mercantil utilizada, en lugar de partir de un análisis conjunto que valore simultáneamente los aspectos mercantiles, laborales y fiscales. Una escisión mal planteada, por ejemplo, puede no cumplir los requisitos de rama de actividad diferenciada exigidos por la normativa, lo que compromete la aplicación del régimen especial, incluso cuando el motivo económico de fondo fuera perfectamente legítimo.
Clave 3: gestionar con cuidado el periodo posterior a la operación
Transmitir a un tercero, en un plazo muy corto tras la reestructuración, los activos o participaciones que fueron objeto de la operación acogida al régimen FEAC, sin que medie una explicación razonable del cambio de circunstancias, es uno de los indicios que con mayor frecuencia utiliza la Administración para cuestionar la existencia de un motivo económico válido. No existe un plazo legal mínimo de mantenimiento, pero desde un punto de vista práctico conviene ser especialmente cuidadoso con las operaciones posteriores que puedan sugerir que la reestructuración se diseñó, en realidad, para facilitar esa transmisión posterior en condiciones fiscales más ventajosas.
Coherencia con la narrativa empresarial de la operación
Toda actuación societaria posterior a la reestructuración debería ser coherente con los motivos económicos alegados en su momento. Si se justificó una escisión por la necesidad de separar dos líneas de negocio con perfiles de riesgo distintos, y poco después una de las sociedades resultantes se vende a un tercero sin que hayan cambiado las circunstancias que motivaron la separación, la Administración puede razonablemente cuestionar la genuinidad del motivo invocado inicialmente.
Clave 4: no olvidar las obligaciones formales de comunicación
Cumplir con la obligación de comunicar la operación a la Administración tributaria, aportando la información exigida sobre el motivo económico, es un requisito que en ocasiones se relega a un trámite de última hora, cuando en realidad constituye una pieza clave de la estrategia de defensa preventiva. Presentar esta comunicación con rigor, dentro de plazo y con contenido sustantivo, refuerza notablemente la posición de la empresa ante una comprobación futura.
Clave 5: coordinar la fiscalidad societaria con la fiscalidad personal de los socios
En reestructuraciones que afectan a la estructura de un grupo familiar, un error frecuente es centrar todo el análisis en la fiscalidad de las sociedades intervinientes, olvidando las implicaciones que la operación puede tener en el ámbito personal de los socios, especialmente en materia de Impuesto sobre el Patrimonio, tributación de futuros dividendos, o planificación sucesoria. Una reestructuración bien diseñada en el plano societario puede generar efectos no deseados si no se ha coordinado con la situación patrimonial y personal de cada socio afectado.
Estructuras de holding como resultado habitual de estas operaciones
Muchas de las reestructuraciones acogidas al régimen FEAC tienen como resultado la creación de una estructura de holding que agrupa las participaciones operativas del grupo bajo una sociedad matriz. Esta estructura, bien diseñada, facilita la gestión centralizada de la tesorería del grupo, la protección de activos no afectos al riesgo operativo, y la planificación de futuras operaciones de crecimiento o de sucesión empresarial, siempre que se mantenga la coherencia entre la estructura societaria resultante y los motivos económicos que justificaron su creación.
Clave 6: valorar el impacto en trabajadores y contratos vigentes
Una reestructuración acogida al régimen FEAC no solo tiene efectos fiscales: también implica, con frecuencia, la subrogación de la sociedad adquirente en los contratos laborales, arrendamientos, licencias y demás relaciones jurídicas de la sociedad transmitente o de la rama de actividad aportada. Un error habitual es centrar todo el esfuerzo de planificación en el aspecto fiscal y descuidar la revisión de estos contratos, lo que puede generar posteriormente conflictos con trabajadores, proveedores o arrendadores que consideren que la operación afecta a condiciones esenciales de su relación contractual. Anticipar estas implicaciones, comunicarlas adecuadamente a los afectados y, cuando sea necesario, renegociar determinadas cláusulas antes de ejecutar la operación, evita fricciones posteriores que pueden llegar a comprometer la propia viabilidad de la reestructuración.
Revisión de cláusulas de cambio de control
Muchos contratos comerciales y de financiación incluyen cláusulas de cambio de control que pueden activarse con una fusión o escisión, otorgando a la contraparte el derecho a resolver el contrato o a exigir su renegociación. Revisar sistemáticamente estas cláusulas antes de ejecutar la operación, y gestionar con antelación las comunicaciones o autorizaciones que puedan resultar necesarias, es una tarea que con frecuencia se pasa por alto cuando el foco del proyecto se concentra exclusivamente en los aspectos fiscales de la reestructuración.
Clave 7: mantener un archivo ordenado de toda la operación
Por último, conviene recordar que el plazo de comprobación de las operaciones acogidas al régimen FEAC puede extenderse varios años después de su ejecución, por lo que resulta imprescindible conservar de forma ordenada y accesible toda la documentación relativa a la operación: proyecto de fusión o escisión, informes de administradores, informe de experto independiente cuando resulte exigible, escrituras públicas, comunicación a la Administración, y la memoria justificativa del motivo económico. Un archivo disperso o incompleto, aunque la operación fuera en su día impecable desde el punto de vista sustantivo, dificulta enormemente la defensa cuando la comprobación llega varios ejercicios después, momento en el que la memoria de los intervinientes originales suele ser mucho menos precisa.
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